Jenny S. Lam tiene formación en la Escuela de leyes de la Universidad de California y en la Escuela de gobierno John F. Kennedy de la Universidad de Harvard.

Introducción

Desde la guerra de Estados Unidos contra Irak y Afganistán las tareas realizadas tradicionalmente por las fuerzas armadas estadounidenses son realizadas por empresas privadas. Los contratistas militares privados (PMCs, por sus siglas en inglés), menciona Jenny Lam, proveen funciones antes reservadas para los militares: soporte a armamento y sistemas de comunicación, reconstrucción de infraestructura, interrogatorio de detenidos, entrenamiento del cuerpo policiaco, desminado y destrucción de explosivos, entre otras.

Según la información consignada por Lam, se destinan entre 100 y 120 mil millones de dólares anuales en contratos con las PMCs. Estados Unidos y Gran Bretaña representan 70% del mercado mundial de servicios ofrecidos por las PMCs. "Los PMCs son ahora un hecho de la guerra moderna" (p. 1460).

No hay manera, apunta Lam, de fijar una clasificación de las funciones ofrecidas por los PMCs porque actúan en contextos distintos. Sin embargo, en Irak las funciones de las PMCs se clasifican en dos categorías amplias, a saber, servicios armados (protección de localidades y personas, convoys de viaje, individuos de viaje, personas de alto rango) y servicios no armados (control de operaciones, mantenimiento, análisis y recopilación de información, entrenamiento). Sin embargo, aproximadamente tres cuartas parte de los PMCs cargan armamento para brindar servicios armados y para propósitos de defensa propia.

El problema que le interesa señalar a Lam es que los servicios armados y no armados de los PMCs han cometido "incontables actos de naturaleza potencialmente criminal o de tortura" (p. 1461). Por ejemplo, está el caso de los interrogatorios realizados por PMCs en la prisión Abu Ghraib en Irak donde se registraron casos de violación y tortura de los detenidos. Pero los casos de mayor uso inapropiado de la fuerza de los PMCs se dan en los servicios armados. Lam menciona que entre 2005 y 2007 la conocida firma Blackwater estuvo involucrada en al menos 195 incidentes de "uso elevado de la fuerza" en Irak. Probablemente uno de los casos más graves y difundidos por la prensa, continua Lam, es el del 16 de septiembre de 2007 cuando empleados de Blackwater asesinaron a diecisiete civiles iraquíes desarmados e hirieron a otros veinte a pesar de sólo tener autoridad para disparar en casos de defensa propia y como último recurso.

Como redoblando este problema, Lam afirma que antes de 2008, los PMCs "gozaron de inmunidad de enjuiciamiento penal en Irak" (p. 1462). El 27 de junio de 2004 la Autoridad provisional de la Coalición, una especie de gobierno de transición después de la invasión de Irak de 2003, aprobó dicha inmunidad. Sin embargo, en 2008 Estados Unidos e Irak firmaron el Acuerdo de estatus de fuerzas (SOFA, por sus siglas en inglés), con vigencia de tres años, que permitió a Irak la posibilidad de ejercer jurisdicción sobre los contratistas de Estados Unidos y sobre los empleados de dichos contratistas.

Después del caso Blackwater de septiembre de 2007, los PMCs han captado la atención de los medios de comunicación, las academias, los abogados y los congresistas. Por ello, el gobierno de Estados Unidos y el ejército estadounidense implementaron reformas para mejorar su coordinación y control sobre los PMCs con operaciones en Irak. Asimismo, grupos de abogados, académicos y gobernantes lanzaron propuestas de diseños de contratos para poder reconocer responsabilidades sobre los PMCs.

Si Estados Unidos tuvo poco seguimiento jurisdiccional sobre los abusos de los PMCs, fue debido a que la jurisdicción estadounidense era demasiado limitada para abrir casos sobre los PMCs. Con el paso de los años, los legisladores estadounidenses han intentado enmendar la situación abriendo canales jurídicos para enjuiciar a los PMCs. Sin embargo, afirma Lam, no se ha prestado la debida atención sobre la posible responsabilidad extracontractual de los PMCs bajo el Estatuto de reclamación por agravios contra extranjeros (Alien Tort Claims Act, ATS), esto es, una sección del Código de los Estados Unidos que permite a un extranjero iniciar una acción civil en los tribunales federales estadounidenses por un delito cometido fuera de Estados Unidos, siempre y cuando ese delito sea una violación de las leyes estadounidenses. El ATS, afirma Lam, es el principal mecanismo a través del cual los extranjeros intentan buscan abrir un caso jurídico en Estados Unidos por los abusos de sus derechos humanos en el extranjero.

El objetivo de Lam es, por tanto, analizar algunos casos de litigaciones contra los PMCs a través del ATS para mostrar su grado de operatividad y posibilidades de acción.

I. El Estatuto de reclamación por agravios contra extranjeros (ATS)

El ATS tiene más de 200 años de existencia. Se aprobó por el primer Congreso de Estados Unidos de 1789, sin embargo, sólo hasta 1980, 172 años después de su aprobación, fue utilizado por primera vez. Se trata del caso Filártiga v. Pena-Irala, a propósito de una violación de los derechos humanos cometida por un oficial de estado contra un detenido, una acusación de tortura. Después de este precedente, los casos legales que apelaron al ATS se incrementaron significativamente.

Lam menciona que el ATS tiene capacidad jurídica bajo las siguientes tres condiciones: 1) el demandante es extranjero, 2) la causa de la acción es por agravio y 3) el agravio cometido es una violación de un acuerdo o ley de Estados Unidos. Asimismo, las demandas a través de ATS son a: 1) individuos privados, y 2) acciones de individuos o entidades privadas que colaboraron con el estado, por lo que puede ser considerada una acción estatal.

A. Establecer acción estatal

Lam menciona reiteradamente la expresión "color of law" (aquí traducida literalmente como "color de ley"), un término de la ley de Estados Unidos que denota una "apariencia de derecho legal", esto es, una apariencia de actuar conforme a la ley, pero que en realidad puede operar en violación de la ley. Un ejemplo de acción con "color de ley" es cuando un oficial de policía arresta a un individuo, si el arresto opera sin causa probable, se trata de una violación legal. El asunto es, por tanto, que no todo lo que se presenta con "color de ley" es por eso una acción legal.

La sección 1983 del código legal estadounidense provee una causa de acción a un individuo cuyos derechos constitucionales son violados por alguien que actúa bajo el "color de ley". Las demandas ATS, por su parte, muestran que tales acciones de "color de ley" ejecutadas por una autoridad estadounidense podría ser caracterizada como una acción estatal.

Sin embargo, aplicar tales mecanismos legales en el contexto de los PMCs es complicado por tres razones principales. En primer lugar, los PMCs tienen relaciones contractuales con los gobiernos basadas en un mínimo consenso. En segundo lugar, los PMCs no son entidades controladas por agencias estatales. Y, en tercer lugar, la vinculación del gobierno en los asuntos o estructura de los PMCs no es de gestión. "Los PMCs no son dirigidos por los gobernantes que los contratan, ni son tratados como empleados del gobierno" (p. 1469).

Lam menciona que a pesar de estas dificultades, existen factores en los análisis sobre las acciones con "color de ley" que pueden ser aplicados en el contexto de los PMCs.

Función pública

Podría parecer que el desempeño de los PMCs en algunas funciones públicas es elemento suficiente para ser consignado como una acción estatal. El examen de las funciones públicas consiste en 1) funciones que tradicionalmente son responsabilidad exclusiva del estado y 2) funciones que tradicionalmente desempeñan actores privados que entran en el ámbito estatal. "Aunque los PMCs supuestamente no deben desempeñar actividades inherentemente gubernamentales, un reclamo de 'color de ley' puede hacer que el PMC asuma poderes tradicional y exclusivamente reservados para el estado y, por tanto, satisfaga el examen de función pública de acción estatal" (p. 1470).

Según la Oficina de gestión y presupuesto (OMB, por sus siglas en inglés) las funciones permitidas a los PMC son : servicios de guardia, servicios de seguridad con convoy, servicios de identificación, servicios de protección de planta, operaciones en prisiones o facilidades de detención. La provisión de estos servicios pueden ser armados o no armados.

No obstante, el permiso que la OMB otorga a los PMCs se despliega con mayor amplitud en la práctica. Lam menciona que muchas de las actividades que los PMCs ejecutaron en Irak parecían ser exclusivas del gobierno porque afectaban directamente la vida, libertad y propiedad de la sociedad civil iraquí.

Volviendo al caso de las detenciones y torturas en la prisión iraquí de Abu Ghrabi, Lam menciona que Estados Unidos tiene la obligación de actuar conforme a su ley nacional, esto es, asegurar un trato humano de los detenidos durante los interrogatorios. Para Lam, cuando las tareas de interrogación y traslado de los detenidos, exclusivas del gobierno, son desempeñados por PMCs, dichas firmas privadas actúan conforme a "color de ley", independientemente de que los detenidos sean tratados humanamente o no. "Su abuso, por tanto, resulta del ejercicio estatal de su derecho a detener e interrogar sospechosos" (p. 1472). Si esto es así, los demandantes pueden apelar al ATS para mostrar una vinculación estrecha entre PMCs y el gobierno estadounidense.

2. Actividad conjunta/relación simbiótica

Las litigaciones de ATS contra PMCs pueden determinar como acción estatal un delito o abuso dada la acción conjunta o relación simbiótica de las tareas gubernamentales a través de PMCs. Determinar una acción como actividad conjunta puede suceder de dos maneras: 1) según la Suprema Corte de Estados Unidos, la acción conjunta consiste cuando un actor privado es un participante voluntario en actividades con el estado o sus agentes; y 2) una acción oficial se puede determinar como acción conjunta cuando el éxito de la operación gubernamental depende necesariamente de las acciones de los agentes privados.

De esta manera, concluye Lam, el mero involucramiento de los agentes estatales en las comisiones de los PMCs puede ser elemento suficiente para determinar las tareas como acción conjunta y, por tanto, acción estatal. Por ejemplo, en el caso Howerton v. Gabica la Novena Corte acusó de actividad conjunta a un oficial de policía que brindó asistencia a un propietario privado de un terreno para desalojar a los inquilinos, se indicó que el oficial produjo la apariencia de que el desalojo obedecía a sanciones emitidas por la policía.

La interdependencia entre el gobierno de Estados Unidos y los PMCs es muy peculiar en Irak. La acción conjunta entre los PMCs y los militares para abusar de los detenidos en Abu Ghraib dio apariencia de sanciones estrictamente oficiales. En este escándalo la firma CACI International Inc. tuvo un contrato de 66 millones de dólares en 2004 para proveer servicios de interrogación en Irak, el monto equivale a 8% de las ganancias de dicha firma en 2003. Entre 30 y 35% de las ganancias de CACI resultaron de servicios generales de administración. La Titan Corporation tuvo un contrato de mil millones de dólares con las fuerzas armadas estadounidenses que incluyó mil traductores en 23 países.

La dependencia del gobiernos estadounidense con los PMCs muestra que la acción conjunto es un factor crucial para el éxito de las tareas. De 2003 a 2007, señala Lam, casi un quinto de todas las operaciones estadounidenses en Irak fueron por contratos privados. En 2008 la Oficia del presupuesto del congreso señaló que la tendencia ascendió a una paridad 1:1 entre contratistas empleados y miembros del ejército estadounidense en Irak.

3. Aliento significativo

Existen algunos casos donde las demandas de ATS reclaman que las acciones de los PMCs deberían ser consignadas como acciones estatales porque fueron "significativamente alentadas por el estado" (p. 1475).

En opinión de Lam, la Cortes estadounidense podría determinar con facilidad que las acciones de entidades y/o individuos privados en la prisión iraquí Abu Ghraib fueron alentadas por los miembros del ejército estadounidense. Por ejemplo: se menciona el caso en el que un traductor de un PMC violó a una adolescente detenida mientras dos soldados mujeres tomaron fotografías; o el caso del uso de perros con entrenamiento militar por los traductores para generar intimidación a los detenidos, todo bajo iniciativa de los propios militares. Tales empleados de PMCs, dice Lam, "creyeron que estaban autorizados para actuar de esa manera por aprobación de una autoridad militar" (p. 1476).

B. Hechos y deficiencias analíticas en Ibrahim y Saleh

Ibrahim y Saleh son nombres representativos de casos sobre tratos abusivos a detenidos por PMCs bajo la autoridad del ejército estadounidense en prisiones de Irak. En Ibrahim los detenidos señalaron en su demanda que fueron golpeados, privados del sueño, expuestos a temperaturas muy frías y música en volumen muy alto, fotografiados desnudos, ser testigos del maltrato a otros detenidos y ser amenazados con perros de ataque. En Saleh los detenidos señalaron en su demanda prácticas similares de tortura, pero además que fueron testigos de asesinatos aleatorios de los prisioneros.

Lam menciona que a pesar de todo el listado de crímenes contra los prisioneros, la corte que llevó el caso Ibrahim desechó todas las demandas ATS porque los delitos no demostraron ser acciones estatales. En cambio, la corte que llevó el caso Saleh desechó las demandas ATS porque al ser ejecutado el delito por individuos privados bajo el "color de ley", no podía ser extendido como un caso de acción estatal.

Las cortes que analizaron los casos de Ibrahim y Saleh, afirma Lam, cometieron dos graves errores. No era necesario recurrir a la demostración de que los delitos pertenecían a la acción estatal porque existe una prohibición universal sobre los crímenes de guerra y, por tanto, las medidas deben ser aplicadas directamente contra los individuos presuntamente culpables. En segundo lugar, en ambos casos existía persuasión de las autoridades militares para las acciones de los PMCs de manera que la apelación al ATM era válida. La corte estadounidense se preocupó en primer lugar por las demandas en contra de los oficiales estadounidenses y, posteriormente, consideró los reclamos de ATS.

II. Los desafíos potenciales y las defensas de litigación ATS de los PMCs

En el segundo apartado Lam presenta los principales desafíos a los que se enfrentan las demandas que se establecen para la jurisdicción de ATS.

Forum non conveniens (FNC)

La doctrina forum non conveniens (en latín) implica, según el Diccionario del español jurídico, "la inhibición del juez normalmente competente para conocer el litigio cuando estime que no tiene vinculación suficiente con el foro y que su eventual decisión no será reconocida por los tribunales extranjeros". La FNC obstaculiza a los demandantes extranjeros que demandan a las PMCs en cortes estadounidenses, sin embargo, las posibilidades de acción dependen de las especificidades de cada caso, el foro alternativo propuesto y la discreción del juez que lo preside.

Un factor que interviene en las litigaciones de las cortes estadounidenses es, afirma Lam, el interés público: la posibilidad de daño a una comunidad que no tiene relación alguna el proceso de litigación y la generación de controversias a nivel local.

La respuestas del ATS ante la FNC puede ser de distintas maneras: 1) puede apelar a que otras cortes no están en posición de seguir la opinión emitida por la corte del distrito que propuso la FNC; 2) los demandantes no tienen opciones para vivir con seguridad en los sitios donde se propongan los foros alternativos; 3) el ATS debe trabajar en demostrar la relevancia de los casos, sobre todo, haciendo énfasis en la localización de los testigos y la evidencia.

Quienes abren casos contra PMCs en Irak corren un riego muy alto. Lam menciona que desde la invasión estadounidense a Irak en 2003 al menos 31 jueces y más de 150 abogados iraquíes han sido asesinados. También se menciona que cientos de abogados han decidido abandonar Irak y otros cientos más fueron obligados a abandonar sus casos. Aproximadamente mil 400 personas fueron puestas bajo custodia en Irak a finales de 2008, el ministro de justicia admitió que "los jueces no pueden seguir el ritmo de los casos".

Pero la realidad es, afirma Lam, que Estados Unidos confía en que las cortes civiles de Irak no son adecuadas para dar orientación jurídica a las víctimas de tortura, de manera que las demandas de ATS que efectivamente puedan llegar las cortes estadounidenses son poco usuales.

B. Agotamiento de los remedios locales

Según Lam, las demandas de ATS contra los PMCs deben apelar que los remedios locales son inadecuados e inviables para examinar exhaustivamente los casos. Los argumentos para contrarrestar este obstáculo, señala Lam, son similares a los que se despliegan contra el FNC por lo que no se detiene en ello.

Lam menciona que en 1991 el Congreso determinó el Acta para protección de víctimas de tortura (TVPA, por sus siglas en inglés) como una nota de ATS para contribuir al seguimiento de las demandas y brindar causa federal a las acciones de extranjeros y ciudadanos estadounidenses que reclaman haber sido víctimas de tortura o acusaciones contra individuos que realizaron asesinatos extrajudiciales.

C. Defensa del contratista del gobierno

Los PMCs demandados suelen apelar a una defensa basada en "principios de inmunidad soberana" por el hecho de ser contratistas del gobierno, sin embargo, apunta Lam, ese tipo de mecanismos no tiene gran eficacia en entidades privadas que violan tratados de Estados Unidos. En realidad, el interés del gobierno federal es más alto para permitir casos de ATS en contra de PMCs que para permitir la extensión de la inmunidad soberana a los PMCs. En parte, esto se debe, continua Lam, a que el gobierno estadounidense prefiere ayudar en la defensa de oficiales de policía o militares que en la de los contratistas privados.

D. Doctrina de las cuestiones políticas

La doctrina de las cuestiones políticas es una figura que alude a asuntos no justiciables, esto es, la conveniencia de que jueces se abstengan de emitir sentencias sobre situaciones con alta densidad política. Los detractores de esta figura critican que es un mecanismo para liberar a los jueces de comprometerse con situaciones políticas sensibles. Pues bien, también éste es un obstáculo para las litigaciones ATS en contra de PMCs. El desafío para la demanda desde el ATS es el siguiente: establecer que los delitos cometidos por los PMCs son acciones estatales y, al mismo tiempo, evitar que éstas sean enmarcadas como "cuestiones políticas".

La doctrina de las cuestiones políticas brinda a las cortes elementos para discernir situaciones justiciables de las no justiciables, sin embargo, son elementos cargados de ambigüedad pues dependen de la discreción de las cortes.

E. Privilegio de secreto de estado

El privilegio de secreto de estado se ha hecho efectivo en una demanda de ATS contra un PMC que involucraba un programa de rendición de la CIA, sin embargo, es un mecanismo al que no se recurre frecuentemente porque implica asuntos que, bajo criterios estrictos, se dice que comprometen la seguridad nacional.

III. La importancia de la responsabilidad de agravios de PMCs bajo el ATS

Lam termina el artículo presentando argumentos a favor y en contra de la responsabilidad de los PMCs como forma de responder las siguientes preguntas: "¿Por qué a alguien que no sea litigante potencial le importa si los PMC son demandados bajo ATS? ¿Qué tienen en juego el gobierno y el público sobre el destino de estos casos? ¿Cuáles son las consecuencias de responsabilizar a los PMCs bajo el ATS?". (p. 1449).

A. Argumentos en contra de responsabilizar a los PMCs bajo el ATS

En primer lugar, se dice que las cortes se preocupan por evitar una litigación incontrolada de demandas. Sin embargo, el incremento de las demandas de ATS contra PMCs no es significativo respecto a otro tipo de demandas, por lo que ese riesgo no se correría con responsabilizar a los PMCs.

En segundo lugar, desde el punto de vista económico las demandas ATS pueden ser altamente costosas y sus descubrimientos o resoluciones lo son también. Generan daños a la reputación corporativa y posibles daños punitivos.

En tercer lugar, parece injusto que un PMC no pueda implementar la inmunidad soberana que sí pueden los actores estatales. Para Lam se trata de una preocupación exagerada y, además, implícitamente admite un grado de complicidad presuntamente criminal con el estado.

En cuarto lugar, se dice que tales juicios harían menos propensos a los PMCs a brindar sus servicios al gobierno estadounidense. Lam menciona de que no hay datos que muestren tal situación. En realidad, los PMCs deciden subir los precios de sus servicios, pero no abandonar el mercado.

En quinto lugar, se menciona que el ATS es innecesario para responsabilizar a los PMCs porque existen otros mecanismos de disuasión de abusos como: regulación legal, prosecución criminal, reformas en el ejército para delimitar la administración con los contratistas, etcétera. Lam menciona que se trata de una crítica sin lugar porque el ATS no busca meramente "disuadir" sino sentencia jurídica.

B. Argumentos a favor de responsabilizar los PMCs bajo el ATS

En opinión de Lam, los argumentos a favor de responzabilizar los PMCs bajo el ATS son más fuertes que los argumentos en contra. "Lo más persuasivo de estos argumentos es la oportunidad de proporcionar reparación legal, empoderamiento y justicia para las víctimas de los daños" (p. 1496).

Para las víctimas de Irak es imposible recibir reparación legal en su país dado el poco desarrollo de sus sistema jurídico, por lo que el ATM es una vía posible para ello. Se trata de un argumento que aplica también para víctimas en otros países. Más que compensaciones económicas, el asesoramiento legal y el triunfo en un juicio dotan, afirma Lam, "una victoria espiritual" (p. 1497) para las víctimas. Otro punto es que sienta un precedente que permite disuadir abusos futuros.

La apelación al ATS, continua Lam, permite enviar una señal de responsabilidad jurídica a la comunidad nacional e internacional. También sirve para revisar los potenciales abusos del poder gubernamental y no sólo de los PMCs. Por último, el argumento más crucial de todos, si el ejército estadounidense puede ser llamado al tribunal por delitos cometidos en acciones conjuntas con los PMCs, cabe la posibilidad de que se extienda la capacidad jurídica para levantar demandas contra ciertas políticas gubernamentales. Así, las "cuestiones políticas" podrán ser llevadas a juicio.

Conclusión

Lam afirma que los abusos cometidos por los PMCs fueron algo inevitable dada la privatización de los servicios militares, sin embargo, advierte que mecanismos como el ATS pueden contrarrestar la impunidad de los delitos de los PMCs. Las cortes deben examinar cuidadosamente los casos y resistirse a los mecanismos de obstaculización de los procesos de las víctimas.