Xavier Ginebra es profesor e investigador de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos y de la Universidad Panamericana. Es autor de libros sobre derecho económico y de artículos académicos y periodísticos relacionados con el derecho económico y la competencia económica.

El concepto de posición de dominio es fundamental para la política de competencia. En la disciplina del derecho, el concepto es empleado para distinguir a aquellos operadores sujetos de obligaciones especiales. En la ciencia económica, pese a que carece de una definición formal por la teoría económica, el concepto se propone delimitar la actuación de las empresas en el mercado.

En el marco de la jurisprudencia, si bien no existe una traducción del concepto al lenguaje económico, la teoría económica ofrece instrumentos para detectar y analizar la posición de dominio de una empresa. El acto de calificar a una firma de dominante es alcanzado a través del concepto de poder de mercado.

El Tribunal de justicia de las comunidades europeas destaca algunos elementos específicos en el concepto de posición de dominio. Entre ellos se encuentra: la capacidad de la empresa para comportarse con independencia de los competidores, proveedores y consumidores de la industria y la capacidad de ofertar un bien o servicio de manera que le permita a la firma obtener una ganancia superior al que obtendría en condiciones de competencia.

La independencia que supone la posición de dominio se relaciona con el poder de mercado, ya que la teoría económica establece que una empresa posee poder de mercado cuando tiene la capacidad de aumentar el precio por encima del umbral competitivo de manera rentable en el largo plazo.

La dominancia, de acuerdo con Ginebra, al considerar el poder de mercado, requiere que el comportamiento independiente sea: a) en grado suficiente y b) que obstaculice el desarrollo de la competencia efectiva, es decir, que impida la existencia de competidores presentes o potenciales que supongan una amenaza para su negocio.

En la práctica de la política económica, la definición de dominancia es un medio para determinar si una empresa está en posición de cometer un abuso. El fin último de la política de competencia es perseguir y prevenir prácticas anticompetitivas, que afectan principalmente al bienestar de los consumidores.

En el marco normativo, una definición amplia de posición de dominancia conllevaría un aumento en los costos administrativos y eventualmente a un diagnóstico incorrecto, por ello las autoridades de competencia deben ser exigentes al tratar de identificar “una posición susceptible de restringir la competencia y de extraer el excedente del consumidor”.

Al respecto, la independencia de mercado, más allá de ser suficiente, debe ser grande y estable a través del tiempo para ser un operador dominante. Cabe destacar que la política de competencia evalúa cuando el poder de mercado constituye dominancia, lo que dificulta el proceso de delimitación del proceso, pero constituye la mejor manera de proteger el objetivo de la disciplina.

Existe una discusión sobre la determinación de los límites de la dominancia. Ésta se centra en los aspectos teóricos versus la perspectiva pragmática. Identificar operadores mediante el pragmatismo supone grandes dificultades para cualificar la suficiencia y la obstrucción de la competencia efectiva, puesto que amplía el margen de la interpretación y conduce a definir un marco normativo un tanto laxo o ambiguo; entonces el riesgo de cometer errores en la cualificación de operadores dominantes se incrementa de manera importante.

Por otro lado, obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva plantea ciertos problemas en industrias donde el grado de concentración es alta o se incrementa, ya que un mayor número de competidores no garantiza un incremento en el bienestar del consumidor. Por lo anterior, Ginebra pone mayor énfasis en la independencia del comportamiento, pues desde su perspectiva, resulta más lógico que esta independencia sea suficiente para reducir el bienestar de los consumidores.

Un problema recurrente en evaluación de la posición de dominancia es el uso de la cuota de mercado, que proporciona información desde un punto de vista estático. A pesar de que toda investigación inicia por ella, no es el mejor proxi ya que una elevada cuota puede significar que la empresa ha cubierto en gran medida la demanda o indicar una relación de dependencia, al interpretarse como que los consumidores tienen limitadas opciones de suministro.

Aunque la autoridad en materia de competencia establece diferentes niveles de cuota de mercado-concentración de mercado según el país, en general el uso excesivo de la cuota como proxi, conlleva los siguientes problemas, según Ginebra:

i) La cuota de mercado es una medida de éxito de la calidad-precio, que puede estar reflejando una posición futura del esfuerzo competitivo.
ii) No ofrece información sobre la efectividad de los competidores como restricción competitiva.
iii) La validez de la cuota depende de las características de los bienes y del mercado, como la diferenciación del producto y/o los costos de producción.
El mayor riesgo de delimitar el concepto de posición de dominio únicamente mediante la cuota de mercado es la sobredimensión de los competidores, ya que se ignoran el análisis de productos sustitutos y demás presiones competitivas.

Efectos negativos de los monopolios en Estados Unidos

El poder de mercado representa un incentivo para los individuos que desean emprender un negocio. Asimismo, es un incentivo para la inversión ¿si no se disfruta de tal posición qué incentivos tendría el operador sabiendo que fácilmente un competidor puede arrebatarle una ventaja competitiva?

En tanto, el poder de mercado está relacionado con la propiedad intelectual también conlleva a un aumento de los precios. En ocasiones, el poder de mercado puede conducir al poder político. La pregunta obligada para las autoridades de competencia es si un operador tiene “demasiado” poder sobre el mercado para obstaculizar la competencia efectiva.

Por un lado, las grandes corporaciones han aumento su poder de mercado a través la adquisición de monopolios naturales, de empresas en la misma industria y usando patentes para asegurar su control sobre el mercado. Por otro lado, ello ha significado grandes obstáculos para las pequeñas empresas, que se enfrentan a los monopolios naturales, la propiedad intelectual, costos de investigación y desarrollo altos, cuadrillas de abogados para litigar en contra de competidores potenciales y ejecitos de cabilderos.

En Estados Unidos la tasa de nuevas empresas entre 1978 y 2011 se ha reducido a la mitad, según el Instituto Brookings. Al parecer la tendencia a la baja de la tasa es inmune a las recesiones de 2001 y 2008 y al partido en turno en la Casa Blanca.

La experiencia ha evidenciado que una innovación de un nuevo operador puede ser fácilmente adquirida por un gran corporativo antes de que ésta represente un daño a su poder de mercado. Aunque la autoridad de competencia tenga el poder de autorizar o denegar un aumento en la cuota de mercado, se enfrenta con grupos de abogados de las grandes corporaciones, los cuales al estar altamente preparados manipulan las leyes antimonopolio a su favor. “Una amenaza real tiene que venir de un gigante contra otro que quiera expropiar su mercado”.

Los protagonistas del nuevo “libre mercado” de Estados Unidos, los gigantes corporativos han mejorado la manera en la que utilizan sus ganancias para afianzar su poder económico y político. Los más afectados son, sin duda, los consumidores. Por ejemplo, en 2014 la población estadounidense pagaba el precio más alto de banda ancha, pero el promedio de velocidad de conexión a internet era 40% más lenta que en Hong Kong o Corea del Sur. El costo excesivo y el servicio deficiente son el resultado de una estructura monopólica de mercado.

Las empresas de cable también han utilizado sus altas ganancias para pagar derechos de franquicia que mantienen su monopolio y abogados que aseguren que no pierdan participación en las ciudades. El poder político también ha estado presente: en veinte ciudades han logrado que se promulguen leyes en contra de que se construyan líneas de fibra óptica, dado que ninguna empresa de cable tiene competidores reales, no tiene incentivos para invertir en redes de fibra óptica o para disminuir los precios.

“El problema real es cómo el monopolio está organizado”. Los CEO de las empresas creen que deben maximizar las ganancias de sus accionistas, y la mejor forma es entrar en el juego político, cabildeos y “donaciones” a campañas políticas.

Comcast, una empresa de cable estadounidense, en 2014 fue la décimo tercera empresa entre todas que reportaron sus gastos en cabildeo y donaciones a campaña. La gigante ha dado trabajo a varios políticos en la Comisión federal de comunicaciones (FCC, por sus siglas en inglés). Ginebra comenta que de sus 126 cabilderos 104 trabajaron para los gobiernos antes de unirse a Comcast, además de que entre las filas de sus cabilderos se hallan es jefes de personal del senado, comisionados de la FCC, demócratas y republicanos.

Quizá los más alarmante es la relación entre la influencia política y el tamaño de la empresa. Ginebra menciona que, a menudo, el interés público es mal entendido por lo funcionarios públicos, que lo interpretan como un consenso de los interese organizados que aparecen ante ellos: “entre más grande y rica sea la organización, mejor equipada estará su grupo de abogados y expertos para señalar cuál es el bien público”.

La estrategia de Monsanto ha sido patentar las modificaciones genéticas de los granos de la soya y el maíz, junto con un herbicida mata hierba. Si bien esto beneficia a los agricultores estadounidenses, después de la cosecha se ven obligados a comprar a Monsanto nuevas semillas, pues la planta de soya y maíz no produce semillas por sí mismas. La firma ha mantenido su posición de dominio debido a que prohíbe almacenar semillas de sus competidores, guardar semillas para la siguiente temporada, en caso de que sobren, y ha comprado la mayoría de las pequeñas empresas que surgen. Su poder político es de tal magnitud que ha utilizado su brazo político en Washington para defender el uso de ingeniería genética de semillas, que en muchos países está prohibida. Su poder político le permite mantener un alto proteccionismo de su propiedad intelectual.

La tendencia en ascenso de los nuevos monopolios es la integración del dominio político y económico, se trata de una combinación de adquisición y protección de patentes clave y manipulación de acuerdos de licencia que obligan a sus competidores a utilizar líneas enteras de sus productos, de modo que el consumidor no pueda adquirir producto de su competencia, ello es posible mediante los abogados que se encargan de demandar a quienes desacatan sus reglas, así consiguen arreglos judiciales favorables y abstenerse de cumplir las leyes antimonopolio.

La economía estadounidense está llena de empresas como Monsanto, que poseen patentes que se han convertido en el estándar mundial. Por ejemplo, los desarrollos tecnológicos de Facebook, Amazon, Google Apple, entre otras, ya que el poder real no es de los desarrolladores sino del dueño de la plataforma.

Respecto al sector financiero, los bancos de Wall Street en 2014 retuvieron 45% de los activos de Estados Unidos, más de 25% del que tuvieron del 2000. Mantuvieron un bloqueo virtual de los productos básicos, se involucraron en grandes fusiones y adquisiciones estadounidenses y extranjeras, ofrecieron las mayores recompensas financieras y atrajeron a la mayoría de los talentos. La banca no es ajena al resto de las industrias: actualmente las empresas de este sector registran las mayores contribuciones a las campañas políticas, tanto de republicanos como de demócratas.

Ginebra comenta que solo un puñado de gigante corporativos está cosechando las ganancias de este sistema.

Generalmente las empresas que recolectan información tienen un poder mayor. A pesar de que los consumidores están satisfechos con sus servicios, no están enterados de las limitaciones de la innovación o de cuanto más están pagando.

Sin duda la principal diferencia entre los viejos y nuevos monopolios es el control de la ley mediante el poder político y económico. Las leyes antimonopolio destrozaron a los viejos monopolios, pero los nuevos tienen suficiente influencia para prohibir una legislación en contra.

El ejemplo por excelencia es el comportamiento de la banca comercial después de la crisis de 2008, la cual ha obtenido más ganancias de la persuasión del Congreso para desmantelar las leyes promulgadas en tiempos de la Gran depresión; se han vuelto más poderosos para derogar cualquier ley que busque prevenir crisis financieras.

“El peligro del poder político y económico está claramente conectado en la mente pública, en este juego Wall Street suministra el pegamento”.

Ginebra atribuye la pérdida de efectividad de las leyes antimonopolio a la pérdida del objetivo primordial de la política de competencia: prevenir la acumulación de poder económico para evitar una gran influencia política.

Para el autor, los mercados requieren leyes que determinen el grado en el que el poder económico puede ser concentrado sin dañar el sistema. No obstante, no hay respuesta correcta en qué debe fundamentar las leyes, tal parece que depende de las eficiencias con la cual se pondere el poder de grandes empresas para elevar los precios, buscar un equilibrio en la innovación de empresas que impongan normas y estándares y su capacidad para impedir la innovación de terceros, y determinar una asignación apropiada de poder económico entre varios grupos.